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REESCREVENDO A REDUÇÃO DOS INCENTIVOS FISCAIS DA , I ZONA FRANCA DE MANAUS: INCONSTITUCIONALlDADE

Vera Carla Nelson de Oliveira Cruz
Juíza Federal aposentada
Professora de Direito Tributário Advogada

Passados 40 anos da criação da Zona Franca de Manaus (ZFM), é possível voltar os olhos para trás e contemplar uma bela história de resistência de um modelo que, não obstante tenha irradiado efeitos desenvolvimentistas aquém das expectativas iniciais, consolidou-se juridicamente, possibilitando o crescimento econômico local e a redução do abandono regional – no passado, tão profundo e até prejudicial à preservação do Pacto Federativo Nacional.

Não foram poucos os atentados contra a ZFM. Desde as propostas de I,~ emendas constitucionais, do frenético movimento oposicionista na Constituinte de 1988, da inserção de disposições contingencidoras em leis, medidas provisórias, decretos, portarias e até em expedientes administrativos, todos impregnados pelo objetivo de aniquilar ou amesquinhar o modelo
I, em nome de uma isonomia jurídica que, na sua essência, nunca esteve a serviço da correção da histórica desigualdade do Norte em relação ao resto do País.

Os embates políticos, administrativos e judiciais não foram poucos. Ao sabor de interesses meramente circunstanciais de outras regiões, foram não apenas apresentadas proposições fui minando ou desvirtuando o modelo, mas, além disso, buscou-se o caminho alternativo da exegese constitucional, sustentando-se que a preservação da Zona Franca de Manaus, encerrada no artigo 40 do ADCT, não implicava na manutenção do arquétipo previsto no Decreto-Lei n° 288/68 e nas suas alterações legislativas posteriores até o Estatuto Constitucional de 1988. Outra, todavia, foi a palavra da nossa Suprema Corte que, em várias oportunidades, não deixou de refutar de forma veemente tal entendimento.

Defendendo esta mesma linha de pensamento, por ocasião da feitura do texto original deste artigo, eu já sustentava:

À vista do tratamento constitucional da matéria, é imperativo, antes do exame dessas normas, o destaque da vontade constituinte. Está no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, de forma clara e induvidosa:” É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área. Livre de comércio, de exportação e importação e de incentivos fiscais pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição”. Logo segundo os expressos termos do Estatuto Constitucional, os incentivos fiscais da ZFM subsumem-se em direitos adquiridos, incorporados não somente ao patrimônio daquelas empresas que lá se encontravam no momento da promulgação da nova Carta (ADCT, art. 40), mas também ao acervo patrimonial da região, que detém o direito de dispô-lo, em toda a sua plenitude, até o ano de 2013.

É do mestre Meirelles Teixeira que nos vem a lição de que toda disposição transitória equipara-se aos demais comandos constitucionais, devendo, pois, ser interpretada de modo a não cercear o exercício dos direi ali preservados, sob pena de, por via de exegese, descaracterizarmos os instrumentos escolhidos pelo legislador originário para mitigar a transição constitucional. Assim, arremata o ilustre constitucionalista:

[ … ] o certo é que as Disposições Constitucionais Transitórias visam preci- puamente ajustar certos assuntos ou situações à nova ordem constitucional, facilitando, portanto, a passagem de uma ou outra situação, sem choques ou colisões. Fazendo parte da Constituição, tais dispositivos gozam, pela sua natureza constitucional, da mesma autoridade que os demais, em face dos poderes e autoridades do Estado e dos cidadãos em geral [ .. .]

Então, contrastando a legislação citada com a sua tutela constitucional, podem-se extrair significativas conclusões.
Em primeiro lugar, os dispositivos citados da MP n° 1.602, ainda q confirmados pelo Parlamento, não poderiam, de qualquer sorte, ser aplicados àquelas empresas já beneficiadas pelos incentivos fiscais da ZFM. Não,
pelo menos, sem violação dos seus direitos adquiridos.

Importaria em negar vigência ao artigo 50, XXXVI, da Constituição segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, e ao artigo 178 do Código Tributário Nacional que preceitua: “A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, qualquer tempo ( … )”, ou, por outra margem, estar-se-ia desqualificando posição pretoriana do Supremo Tribunal Federal, consubstanciada no se Enunciado n° 544, que sumaria: “Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas”.

Em segundo lugar, vale observar que a Lei n° 9.533, embora tenha delimitado seus destinatários, exclusivamente, aos novos projetos, traz, em seu texto, regras de contingenciamento de discutível constitucionalidade. De feito, em consonância com os axiomas eleitos pelo constituinte, são legítimas as exonerações fiscais voltadas à redução das desigualdades regionais (CF, art. 43 e art. 151,I). No caso da Região Norte, tão patente é o seu subdesenvolvimento que a matéria recebeu tratamento do próprio le¬gislador constitucional, determinando o seu resguardo como área de livre comércio, de exportação e importação e de incentivos fiscais.

Portanto, os Estados compreendidos na área da ZFM (Decretos-Leis n. 288/67, art. 2º, e 356/68, art. 1º) têm o direito, constitucionalmente assegurado, de manutenção, até o ano de 2014, da Zona Franca de Manaus, como região fiscal incentivada. Ou seja, tal como afigurada no momento da edição do Estatuto Constitucional de 1988 (Decretos-Leis nº 288/67, na 356/68 e n° 1.435/75). Sem contingenciamentos, sem reduções dos seus benefícios fiscais ou da subordinação destes à instituição de mais uma contribuição residual, que, segundo consta do artigo em comento, será exigida em relação aos novos projetos dirigidos à região. Isso, claro, se houver novos interessados, apesar das restrições governamentais.
Não fosse, pois, o subdesenvolvimento local, que por si só justifica a preservação do modelo como irrenunciável instrumento de desenvolvimento sócio-econômico da área, é ainda a Zona Franca de Manaus intangível por expressa disposição constitucional. E isso não pode simplesmen¬te ser desconsiderado, como se uma garantia constitucional pudesse ser manipulada ao sabor de circunstanciais interesses do Estado. Vale, enfim, repensar a contenção da ZFM. Não pelo que se vem chamando de lobby, mas pela sua sobreposição jurídica e por minorar o aban¬dono histórico da região.

Aliás, vale o registro histórico de que o excelso Pretório, ao sufragar essa exegese, deixou assentado, no brilhante voto condutor do ilustre Ministro Marco Aurélio, na ADI-MC n° 2.348, que a intangibilidade do mo¬delo da Zona Franca de Manaus, além da sua previsão constitucional no ADCT, justifIca-se plenamente no próprio Pacto Federativo, que, por sua vez, pressupõe o tratamento isonômico dos entes federados, vale dizer, a observância da desigualdade dos desiguais, ipsis litteris:

Analise-se, relativamente ao inciso I do § 20 do artigo 14 e do artigo 12, o alegado vício material. Constitui objetivo fundamental da República Federa-tiva do Brasil erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais – inciso III do artigo 3° da Constituição Federal. Em síntese, a política de desenvolvimento nacional, dada a extensão do Brasil, considerada a diversidade de circunstâncias nas diversas regiões, há de ser implementada de forma setorizada. A disciplina linear pressuporia a inexistência de desigualdades sociais e regionais. A mesma tônica é notada quando se trata da ordem econômica, prevendo o inciso VII do artigo 170: da Constituição Federal a redução das desigualdades regionais e sociais, e o 7° do artigo 165, a necessidade de os orçamentos fiscal e de investimento visarem à redução das desigualdades inter-regionais. Por sua vez, o art. 43, 2°, inciso III, da Constituição Federal revela como instrumento de ação do Estado para promover o desenvolvimento do país e reduzir as desigualdades regionais os incentivos fiscais, consistentes em isenções, reduções ou deferimento temporário de tributos federais. Por isso mesmo, a vedação do artigo 151, inciso I, da Constituição Federal, a alcançar a igualdade tributária, sem ‘ distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Mu¬nicípio, cede aos “incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do país”.

A razão é simples e atrai as incisivas palavras de Rui Barbosa, contidas na Oração aos Moços: “A regra da igualdade consiste senão em aquinhoar os desiguais na medida em que se desigualam. Nesta igualdade social, propor¬cionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade”.

No caso, a projeção no tempo do benefício linear, a alcançar toda e qualquer empresa que atue na área por ele coberto, pouco importando a região geográfica em que situada, resulta no menosprezo do objetivo maior da República Federativa do Brasil, à necessidade de mitigar-se, tanto quanto possível, as desigualdades regionais. Mais do que isso, presente a norma do artigo 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, revela a abertura de via à fuga das empresas sediadas na Amazônia. Aspectos ligados à conveniência ditarão, ao menos, a transferência de novos investimentos, para regiões mais desenvolvidas, fulminando-se, assim, a importância, os valores que levarão o Constituinte a não só manter a Zona Franca de Manaus, com os incentivos fiscais em vigor à época, como também a faze-lo de forma acentuada no tempo, previsto o prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição … Ao contrário do que se assegura nas informações, não se cuida, aqui, de egoísmo; ao reverso, quando se busca a distinção, em face das necessidades regionais, mormente a de manter-se e desenvolvimento industrial e não rural – no que implicaria, até mesmo, vio¬lência ao meio ambiente, na Amazônia, isso sem considerar-se questões de fronteira com os sete países limítrofes -, almeja-se a prevalência de ditames maiores, afastando-se atos que, de forma indireta, acabem por esvaziar o alcance da preservação, por normas de envergadura maior, da Zona Franca de Manaus.

[ … ]
A jurisprudência tem-se mostrado harmônica com essa óptica. No julgamen¬to da Ação Direta de Inconstitucionalidade n°. 310.1, o Relator, Ministro Se¬púlveda Pertence, entendeu pelo conflito, com a Carta da República, de toda e qualquer norma que, no prazo de vinte e cinco anos, restrinja, reduza ou elimine favores fiscais existentes, como veio ocorrer coma edição da Medida Provisória n°. 2.037/24 […]

Dessa forma, tem-se que a Zona Franca de Manaus é, pelo prazo con¬signado pelo Constituinte e por expressa disposição constitucional e inter¬pretação da nossa Corte Constitucional, intocável e imutável, daí exsur¬gindo a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo infraconstitucional tendente a eliminar ou reduzir a gama dos incentivos fiscais a ela afetos.

No caso, contudo, de reforma constitucional, impõe-se maiores con¬siderações sobre o tema, em face do raio de atuação do constituinte derivado. A Carta de 1988, superando as imprecisões das constituições que lhe precederam, diferenciou a emenda da revisão constitucional, preceituando que a primeira, de caráter pontual, não pode atingir a forma federativa do Estado brasileiro, ou seja, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes e os direitos e garantias universais (Constituição, art. 60, caput e §4°), enquanto, no tocante à revisão, firmou seu cará¬ter amplo e cominou um termo final para a sua ocorrência – 05.10.1993 (ADCT, art. 3°).

Ultrapassada a mencionada data fatal, restou, obviamente, prejudicada a hipótese da revisão da Carta Constitucional de 1988, remanescendo tão-somente a possibilidade jurídica de emenda do referido estatuto, o que, efetivamente, vem ocorrendo, inclusive, em seara tributária, como se deu na Emenda Constitucional n° 42/03, que alterou o Sistema Tributário Nacional, incorporando a este novos preceitos e princípios.

Em relação à Zona Franca de Manaus, vê-se que a citada emenda acrescentou uma disposição ao disciplinamento da matéria no ADCT, cominando, no artigo 92, o acréscimo de dez anos ao prazo fixado no artigo 40 das mesmas disposições transitórias. Deu-se, assim, a ampliação do prazo certo do incentivo fiscal, por emenda constitucional. O contrário, todavia, não seria juridicamente possível, conforme se passa a realçar.

No artigo 41 do ADCT, o constituinte de 1988 determinou: (i) a reava¬liação dos incentivos fiscais de natureza setorial; (ii) a revogação após dois anos contados da promulgação da Constituição da República, dos incenti¬vos não confirmados; e, em plena harmonia com a sistemática consagrada no direito pré-existente (CTN, art. 178), (iii) a tutela aos benefícios fiscal concedidos sob condição e com prazo certo.

Assim, sob essa formulação legislativa, o Estatuto Constitucional vi¬gente resguardou tão-somente o direito adquirido dos titulares das renúncias fiscais onerosas e com prazo determinado, submetendo os incentivos , à reavaliação por parte do legislador infraconstituciona1. Em sintonia com essa normatização constitucional, foi editada a Lei, n° 7.988, de 28.12.1989, que reduziu diversos incentivos fiscais setoriais.

Outra postura que o legislador constituinte adotou, no entanto, em relação à Zona Franca de Manaus, desde já, avaliando-a e mantendo-a até o dia 05.10.2013, termo que, como antes enfocado, restou prorrogado pela Emenda Constitucional n° 42/03.

Parágrafo único. Os incentivos fiscais concedidos pela referida Lei, ás pessoas físicas, serão utilizados na forma prevista nos §§ 7° e 8° do art. 24 da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, e sua dedução não poderá exceder 5% (cinco por cento) do imposto a pagar.

Art. 3° A partir de 1° de janeiro de 1990:
I – ficarão reduzidos em 50% (cinqüenta por cento) os beneficias fiscais previstos no inciso IV do art. 6° do Decreto-Lei n° 2.433, de 19 de maio de 1988;
II – ficarão sujeitas á alíquota aplicável às operações da espécie, reduzida em 50% (cinqüenta por cento), as remessas de que tratam os parágrafos e o caput art. 21 do Decreto-Lei n° 2.433, de 19 de maio de 1988.
Art. 4° A partir de 1° de janeiro de 1990, ficarão alterados, na forma abaixo indicada, os percentuais de redução do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados previstos nos dispositivos legais a seguir enumerados:
I – para até 40% (quarenta por cento): Decreto-Lei n°. 2.433, de 19 de maio de 1988, art. 3°, in¬ciso III, e art. 18, caput e parágrafo único, alterado pelo Decreto-Lei n°. 2.451, de 29 de julho de 1988;
II – para até 60% (sessenta por cento): Decreto-Lei n°. 2.433, de 19 de maio de 1988, art. 3°, inciso II, podendo ser para até 70% (setenta por cento) quando se tratar de empreendimentos localizados nas áreas da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste – SUDENE e Supe¬rintendência do Desenvolvimento da Amazônia – SUDAM;
III – para 45% (quarenta e cinco por cento): Decreto-Lei n°. 2.433, de 19 de maio de 1988, art. 6°, inciso I, e art. 8°, inciso I;
IV – para 40% (quarenta por cento): Decreto-Lei n°. 2.434, de 19 de maio de 1988, art. 2°, inciso III, combinado com o art. 3°;
V – para 25% (vinte e cinco por cento): Decreto-Lei n°. 2.433, de 19 de maio de 1988, art. 8°, inciso II.
Art. 5° A partir de 1° de janeiro de 1990, as isenções previstas nos dispositivos legais a seguir indicados ficarão transformadas em reduções de 50% (cinqüenta por cento) do Imposto de Importação, do Imposto sobre Produtos Industrializados, ou de ambos os tributos, conforme o caso:
I – Decreto-Lei n°. 2.433, de 19 de maio de 1988, art. 8°, incisos I e II, art. 17, inciso I;
II – Lei n°. 7.752, de 14 de abril de 1989, art. 13.
Art. 6° A partir de 1° de janeiro de 1990, ficará reduzido para 47,5% (quarenta e sete e meio por cento) o percentual fixado no caput do art. 1° da Lei n°. 7.554, de 16 de dezembro de 1986 [ … ] Art. 7° Fica revogado o Decreto-Lei n°. 2.324, de 30 de março de 1987.
Parágrafo único. As empresas que, até 31 de dezembro de 1989, obtiverem o incremento de exportação previsto no art. 1° do Decreto-Lei referido neste artigo poderão beneficiar-se da isenção de que trata aquele dispositivo legal até 31 de dezembro de 1990.
Art. 8° Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 9° Revogam-se o art. 8° da Lei n°. 6.468, de 14 de novembro de 1977, o Decreto-Lei n°. 1.692, de 29 de agosto de 1979, o § 1 ° do art. 17 do Decreto-Lei n°. 2.433, de 19 de maio de 1988, al¬terado pelo Decreto-Lei n°. 2.451, de 29 de julho de 1988, o n°. 3 da alínea c do § 1° do art. 2° da Lei n°. 7.689, de 15 de dezembro de 1988, e demais disposições em contrário”.

Vale dizer: tutelou-se não apenas o direito adquirido daqueles já favorecidos pelo conjunto dos incentivos fiscais da ZFM (como se verificou no caso dos incentivos fiscais setoriais), mas, muito além disso, preservou-se, em nome do Pacto Federativo, na íntegra, a Zona Franca de Manaus,incorporando-a, por prazo certo, ao patrimônio da região.

Dessa forma, podemos afirmar que o artigo 40 do ADCT sequer pode ser objeto de emenda constitucional, com o fim de extirpar ou suprimir os incentivos da Zona Franca de Manaus, ainda que com a ressalva de observância dos direitos adquiridos das pessoas que já cumpriram as condições para tal. Se assim não fosse, estar-se-ia permitindo uma reforma constitucional em prejuízo da federação brasileira e subtraindo um direito incorporado ao acervo patrimonial dos entes políticos alcançados pelos Decretos-Lei n° 288/68 e n° 356/68.

Com efeito, sendo cediço que na reforma constitucional há que se manter o equilíbrio entre as duas forças que se contrapõem nesse processo a necessidade de realização de mutações que sejam imprescindíveis para o Estado e a preservação de um mínimo de estabilidade do direito, tem-se que seria juridicamente inválida uma emenda que, a pretexto de conferir tratamento tributário retilíneo a todas as regiões do País, suprimisse ou diminuísse os incentivos fiscais em tela, de vez que atingiria valores qualificados como núcleos materiais intangíveis da Constituição: a fede¬ração e o direito adquirido. Assim, na esteira dessas considerações, podemos, finalmente, concluir que a intangibilidade da Zona Franca de Manaus:

I. transpõe o raio de atuação do legislador infraconstitucional, alcançando o constituinte derivado, assegurando o mínimo de estabilidade e segurança para a consolidação do modelo desenvolvimentista nela incorporado; e
II. impede, em homenagem aos princípios constitucionais da Igual¬dade e do Devido Processo Legal, a desigualdade arbitrária da região, magistralmente apontada no julgamento da ADI-MC n° 2.348 pelo
eminente Ministro Marco Aurélio.

Nesse panorama, pois, a preservação jurídica da Zona Franca de Manaus se impõe como garantia institucional, não apenas em homenagem” à estabilidade das relações constituídas no seu âmbito, mas, principalmente, como instrumento de superação da desigualdade desproporcional regional e de resguardo do Pacto Federativo Brasileiro.

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