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A constituição e a prescrição tributária

Com a edição da Carta Constitucional de VERA CARLA NELSON 1988 muitas foram as vozes que se le¬vantaram para sus¬tentar a consagração defini¬tiva da autonomia do Direito Tributário. Isso em muito se deve à preocupa-ção do constituinte com as relações jurídico-tributárias. Afirmou-se a sua autonomia dogmática com a previsão, no texto constitucional, de princípios inerentes ao Direito Tributário (anterioridade, irretroatividade impositiva, capacidade econômica); sua autonomia estrutural em razão do tratamento constitucional de vários dos seus institutos (crédito tributário, fato gerador) e, principalmente, sua autonomia legislativa, na medida em que o novo estatuto organizacional estabeleceu a competência legislativa concorrente sobre o tema (art. 24, IV) e a reserva de matérias à lei complementar tributária (art. 146).
Não obstante isso, essas afirmações vêm resultando em vão. Vale dizer, alega-se a autonomia do Direito Tributário, mas não se confere efetividade a essa assertiva. A prescrição tributária, em particular, vem sendo aplicada à luz dos princípios e normas do direito privado, como se o Código Tributário Nacional, com o status de lei complementar, não tratasse dela.
Alega-se que a jurisprudência sobre a prescrição está pacificada, vetando-se a reabertura da questão. Entendo, contudo, que o direito é dinâmico e que a exegese dos tribunais não pode se manter à margem desse processo dialético. Não fosse assim, em nada resultariam as reformas legislativas. O direito estaria engessado pela vontade dos juízes.
Pode-se, no entanto, desde já, concluir que a prescrição tributária rege-se, estritamente, pelas disposições da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966. Com base em escólios doutrinários e jurisprudenciais, afirma-se que a prescrição extingue a ação que tutela um direito material; encetam-se seus prazos quando o direito é ameaçado ou violado; em se tratando de direitos patrimoniais, não pode ser reconhecida de ofício (CC, art. 166) e seus prazos suspendem-se e in¬terrompem-se (CC, arts. 168 a 176).

Tais conclusões são irrepreensíveis quando a prescrição enfocada recai sobre relações de cunho privado. O mesmo, contudo, não se pode dizer quando o vínculo sob estudo tem natureza tributária. Nesse caso, as características do instituto são diversas e têm fundamento restrito ao Código Tributário Nacional. Sobre essa normatização específica algumas observações importantes podem ser anotadas. Em primeiro lugar, de acordo com o art. 156, V, do CTN, a prescrição dá ensejo não somente à extinção da ação que tutela o direito creditício da Fazenda, mas ao próprio crédito tributário. Nessa direção, a expressão da Lei na 5.172 é inequívoca – extingue o crédito tributário: … a prescrição e a decadência.

Em segundo lugar, em conseqüência da afirmação acima, o termo inicial da prescrição tributária não é o momento em que se dá a violação do direito creditício, mas o da sua constituição. Diante disso, o próprio CTN preceitua que o prazo prescricional inicia-se com a constituição definitiva do crédito tributário, que tanto pode ocorrer com a notificação, quando o devedor renuncia ao direito de se defender, como pode se concretizar com a preclusão da instância administrativa (art. 174).

Em terceiro lugar, o prazo prescricional é quinquenal. São, dessarte, inconstitucionais os dispositi-vos de leis ordinárias que estabeleçam prazo diverso de cinco anos.

Em quarto lugar, o prazo da prescrição tributária é passível de interrupção no caso das situações previstas no parágrafo único do art. 174 do CTN (citação pessoal do devedor, protesto judicial, ato judicial que constitua em mora o devedor e ato inequívoco: ainda que extrajudicial, que importe em reconheci¬mento do débito pelo devedor) e na hipótese de erposição de recursos administrativos (CTN, art. 151, 11), já que a prescrição s6 começa a fluir a partir da constituição definitiva do crédito tributário.

Em quinto lugar, a prescrição é suspensa quando concedida moratória ao devedor, com exceção dos casos de dolo ou simulação, hipóteses em que o benefício pode ser revogado a qualquer tempo (CTN, art. 155, parágrafo único). Não se suspende, entrementes, na situação preconizada na Lei n• 6.830/80 (art. 2º, 3º), ou seja, com a inscrição do débito em dívida ativa, por força da reserva de lei complementar da matéria.

Em sexto lugar, em consequência do art. 156, V, do CTN, a prescrição tributária pode ser reconhecida de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, e é indevido o pagamento de dívida tributária prescrita. Alertando para esse aspecto, com precisão impar, Bernardo Ribeiro de Moraes escreve:” … Com a prescrição o devedor se libera do vinculo obrigacional, ficando com o direito de não mais ser obrigado à pres-tação tributária respectiva. Passa, assim, o devedor a ter o direito à exceção da prescrição.

Esse direito de exceção da prescrição, uma vez consumado, é permanente. Tratando-se de dívida ex lege e diante da sistemática do Código Tributário Nacional, que com a prescrição extinguiu a ação e o crédito tributário, o devedor não pode renunciar à prescrição já consumada. Na hipótese de o devedor pagar crédito tributário extinto, não estará ele renunciando à prescrição, mas, sim, pagando tributo sem causa”. (Compêndio de Direito Tributário, 3ªedi¬ção, 2º Volume, pág. 482).

Essa última característica é de significativa importância, não apenas pelo induvidoso direito que deflui do art. 156, V. do CTN, mas por motivos de economicidade e razoabilidade. Com efeito, não é razoável a movimentação do aparelhamento do Poder Judiciário para cobrança de créditos que, a qualquer momento, podem ter sua extinção declarada por já se encontrarem extintos.

É norma de exegese que não é permitido ao intérprete distinguir onde o legislador não o Fez. Aplicando a regra à espécie, surge a manifesta igualdade jurídica entre a prescrição e a decadência tributárias, por força do multicitado comando do art. 156, V, do CTN. Olvidá-Ia, por puro apego à dis-ciplina privada, é um grande equívoco, que, se antes da Carta de 1988 poderia gerar alguma dúvida, hoje, diante da translúcida redação do art. 146, m, b, da Constituição, é imperdoável. Estar-se-ia, sim, com a negação dessa realidade, violando, frontal¬mente, o mencionado dispositivo constitucional e
os arts. 109 e 156, V, do CTN.

Consultando a jurisprudência dos tribunais federais, já se encontram precedentes em Favor da expedição de certidão negativa de créditos tributá¬rios prescritos. o que sinaliza a evolução da orien¬tação pretoriana em favor da efetiva autonomia do Direito Tributário.

Esperamos, portanto, que essa tendência se consolide com a admissão ampla da igualdade entre os institutos da prescrição e da decadência tributárias, de modo tal que se constate que os mesmos só se diferenciam pela disciplina distinta dos arts. 150,4•, 173 e 174 do CTN, no tocante a termos iniciais e lap¬sos ininterruptos.

O momento por que passamos exige a revisão jurisprudenciaJ, que agora defendemos, de modo que as Varas de Execução Fiscal possam ter seus resultados otimizados. Com efeito, não mais se pode prescindir da racionalização da prestação jurisdicional e esta, necessariamente, passa pela consolidação dos despachos e extinção de ofício das execuções de créditos fulminados pela prescrição. Afinal, que resultados satisfatórios serão obtidos com a movimentação de processos natimortos: que, a qualquer momento. podem assim ser declarados? Desservem, na verdade, as expectativas de uma justiça eficaz e célere.

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